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江西中小企业如何防范法律风险——执业七年的呕心沥血之作

来源:网络 作者:蔡明红律师 时间:2017-04-01

江西中小企业如何防范法律风险——执业七年的呕心沥血之作

       文/蔡明红律师 江西 0793

        在我国市场经济的浪潮中,99%以上的是中小企业。改革开放以来,各级政府采取强有力的措施,鼓励、支持、引导多种所有制经济健康快速发展,大量中小企业如雨后春笋般涌现。中小企业成为支撑经济快速发展的重要力量,中小企业为我们提供了75%以上的就业岗位、缴纳50%以上的税收及超过66%的发明专利等,其无孔不入的力量可见一斑。

    但是由于中小企业与生俱来的弱势,在生产经营的过程中,更易受到诸多风险的冲击,如经营风险,法律风险、社会风险等,尤其是伴随着全社会法制水平的不断增强,而中小企业法律风险防范严重滞后的局面,笔者认为,在未来中国,法律风险是中小企业需要认真面对的。

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  当前上饶地区中小企业法律风险现状

笔者在近六年的律师执业中,为30余家中小企业及50余位中小企业家办理了近200件诉讼、非诉讼类法律事务。通过对这些企业类的法律事务的统计分析,笔者发现上饶地区中小企业的主要法律风险点及其粗略的比重如下:

序号

风险点

风险主要形态

比重

1

合同管理风险

1、企业在缔约阶段无市场调查或流于形式;2、对方缺乏相应的资质、许可;3、缺乏对其履约能力的审查;4、交易模式是否安全等风险。

51%

2

人力资源管理风险

1、企业对劳动合同法等法规漠视,不以为然;2、从招聘、用工到解除劳动关系缺乏规范;3、缺乏现代化的薪酬、激励制度;4、家族式管理痕迹明显,随意干涉等。

29%

3

公司治理风险

1、股东间恩怨波及企业发展;2、大股东欺负、控制小股东;3、公司被解散、公司决议被撤销的风险;4、人格、营业混同的风险;5、投融资的风险;6、市场营销的风险等。

12%

4

其他

1、企业商标、知识产权被侵权与反侵权的风险;2、产品质量侵权的风险;3、工商部门等实施的行政行为责任风险;4、企业和企业家面临的刑事风险等。

8%
 

                                                                              表1   制表人:江西时空律师事务所蔡明红律师

当然,以上仅仅是笔者将自己经手的案例统计出来的结论,可能不能够代表真实客观的情况,但从中是可以了解当下中小企业法律风险的基本情况。

近些年,令商界风声鹤唳的案例比比皆是,较为典型如广丰县斯尔摩集团投融资案、广药集团王老吉与加多宝商标争夺案、浙江本色集团吴英集资案等;至于那些名不见经传的中小企业因法律风险而导致的公司出现困境的案例每天都在大量的发生。


  中小企业法律风险详细分析

中小企业面临的法律风险主要分为四大类:设立中的风险、运营中的风险、终结中的风险及企业(家)刑事责任风险,一般来说运营中的风险是最主要的,也是错综复杂的。

1、中小企业设立中的风险

企业投资者从准备投资兴办实体到工商部门签发营业执照的全过程即为企业设立的过程,在这一过程中的风险主要有:

序号

风险名称

主要风险提示

1

设立协议或投资协议不完善的风险

中小企业的投资人多数是亲戚朋友,他们往往碍于情面,不好意思对投资条款诸如出资方式、缴纳时间、违约责任追究等进行详细的约定。笔者办理的很多股东纠纷案,往往都有投资者协议简单、粗糙的特点,这种协议一旦发生纠纷,往往难以厘清互相间的权利义务关系。

投资者协议是投资者间对投资企业的一系列约定,是最基础的法律文件,是未来确定权利义务的重要的法律依据。

2

出资的风险

实物出资的价值评估失实;股东抽逃出资;不足出资的连带责任等。

3

章程的风险

章程是企业的“宪法”。章程中规定的都是事关企业未来运营的大方向、股东间权利义务及公司治理结构等重大事项。笔者发现几乎所有的企业的章程都是工商部门的版本,对很多重要的事项没有约定或约定的非常的模糊,这些行为为可能发生的法律纠纷埋下了因果。所以,一份好的章程,能够减少诸多无谓的争执,无疑为企业发展保驾护航。

4

设立不成功的风险

由于种种情形,企业无法设立,也会导致很多的风险,如设立费用的承担、设立不成功责任的追究及可能发生的行政责任、侵权责任等。

5

其他

投资者资格缺陷;隐名股东导致的巨大风险等

                                                 表2   制表人:江西时空律师事务所 蔡明红律师 

2、 中小企业运营中的风险

企业从设立(出生)成功始,其就已经具备了从事经济活动的民事权利、行为能力,在这一运营过程中,企业经历着市场经济的风风雨雨,与社会、政府、社区、员工及其他经济主体发生各式各样的经济法律关系。这些形态各异的经济活动的背后,从其本质上来分析都是法律行为。以下是这一过程中的主要风险点:

序号

风险名称

主要风险提示

1

合同管理风险

笔者从事执业律师数年,始终认为市场经济就是合同经济,市场经济就是由一个个的合同串成的。在缔结合同后,一旦出现履约不能、合同被撤销及无效、被对方合同欺诈等情形时,必然影响企业的发展,甚至是生死存亡。

合同管理风险主要表现在:1、前期基础性工作不到位,市场调查缺失,法律有效性分析失误;2、合同的审核流程出现漏洞;3、缺乏动态的合同检查制度,对合同的履行及对危机处理情况缺乏机制。

2

经营决策风险

在公司治理中,经常出现:1、“大鱼吃小鱼”、小股东被边缘化的情形;2、公司经常出现决策僵局,股东各行一套,公司制度名存实亡;3、家族、外人干涉企业生产经营;4、股东的个人事宜(如婚姻、死亡等)导致的股份、股东更名而出现的风险;5、企业出现违法犯罪,导致其资质被吊销、被罚款,甚至承担刑事责任。

3

人力资源风险

江西某锅炉企业在前几年通过猎头公司引进一名河南籍的高管,该高管在企业约一年的时间中通过财务、结党营私的方式从企业卷走近百万元,带坏了一批人,教训深刻!未来企业的竞争,归根到底是人才的竞争。企业应将人力资源上升到战略的高度予以重视,从而实现招聘人才、培养人才及留住人才的良好局面。

所以,此领域的法律风险有:1、招聘到不合格的员工导致的风险;2、没有依据《劳动合同法》等来规范用工行为;3、缺乏具有竞争力的薪酬激励制度;4、企业的核心秘密的保密风险等。

4

其他风险

1、商标、知识产权的法律风险;2、产品质量的侵权风险;3、为他人提供担保的风险;3、市场竞争导致的风险等。

表3   制表人:江西时空律师事务所 蔡明红律师

3、中小企业终结的法律风险

企业由于破产、经营期满、被吊销营业执照等种种原因走向死亡时,会产生大量的法律问题,同样会导致诸多的法律风险。

这方面的问题比较简单,在此就不一一赘述。

4、中小企业家面临的常见刑事法律风险

市场经济本质上是法治经济,法律规定伴随着企业生产经营的各个环节。刑法规定的规范市场经营行为的罪名累计达到120多个,这些罪名涉及企业从设立、投融资、生产、财务管理、用工制度及市场营销、终结清算的整个过程。


 如何防范化解中小企业的法律风险

中小企业的法律风险完全是可防可控的,只要经营者充分认识到法律风险的客观存在,加上律师科学可行的防控措施,完全是能够堵住法律风险的漏洞。


1、企业需提高法律风险意识,正视风险的存在

在国内某机构对我国中小企业法律意识的一次调查中,75%的被调查的企业在没有碰到诉讼前,从来没有找到律师咨询相关问题;只有在碰到相关问题后,才想到找律师解决,这样的“亡羊补牢”的故事经常痛苦的演绎着。

很多的企业主由于种种原因看不到潜在的风险和律师价值,对风险处理费用在风险未爆发之前是能省则省,不愿意将资金花在聘请法律顾问上。但是在纠纷产生后,企业就需要支付高出数倍的代价去弥补漏洞,往往还难以解决。

笔者在这些年走访了很多企业,不厌其烦的对企业主灌输“事前预防为上,事中控制为中,事后补救为下”的理念,但是收获甚微,往往来一个诉讼,就会彻底的颠覆企业主的观念。


2、深入推进企业法律顾问制度是防范法律风险的根本保障

笔者执业数年来,对上饶乃至全国的法律服务市场是深有了解。在上饶地区的中小企业界,真正发自内心聘请律师并认可律师价值是不多的。出现这种局面原因主要有:一方面经营者缺乏聘请律师全程参与生产经营各环节的意识,将律师的价值还停留在“打官司”层面;基于企业的不重视,企业支付的律师费是较少的,导致了律师服务企业也停留在打官司的层面,没有沉下身子深入企业了解企业,从而缺乏为企业提供良好法律服务的基础。

应该来说,现阶段的法律顾问仅仅是停留在原始阶段,两者并没有深入的交织。律师深入企业,了解整个生产环节,是能够为企业发展提供很多法律意见,这也是企业家们所希望的。

法律风险的防范关系到企业能否基业长青,只有切实将法律风险时刻放在心中,才能使企业长期处于有效防控、预警状态,为企业铸起一道防御法律风险的防火墙。(完)


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